As empresas brasileiras atualmente estão continuamente sujeitas a sofrer processos trabalhistas por práticas discriminatórias. Cerca de dois milhões de ações deram entrada no Judiciário em 2006, segundo um levantamento do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Estima-se que essa média não deve se alterar no balanço do ano passado, ainda não concluído. O tratamento discriminatório no Brasil está ligado às grandes diferenças na distribuição da renda e à cultura secular de tratamento discriminatório, que nos acompanham desde o Brasil Colônia e que até hoje se refletem em atos discriminatórios contra determinados grupos, como mulheres, negros, soropositivos, deficientes, entre outros. 

No âmbito das relações de trabalho é a Convenção 111 da OIT sobre 'discriminação em matéria de emprego e profissão' que impõe limites ao comportamento das empresas em relação aos indivíduos, tanto em termos de escolha de candidatos ao emprego quanto aos critérios na promoção de função e na decisão de rescindir o contrato de trabalho.

Em tese, haverá um ato discriminatório sempre que a empresa atuar com o objetivo explícito de anular ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento no emprego e na ocupação. Na prática, as empresas são pressionadas pelo Judiciário a justificar suas decisões sempre delas decorrer alguma insatisfação por parte de um candidato preterido, um empregado excluído ou que se sinta prejudicado pela decisão do empregador, sobretudo se tal candidato pertencer a um grupo tido como menos favorecido. 

Nota-se que o verdadeiro sentido do princípio da igualdade de oportunidades nem sempre é apreendido com exatidão. O fundamento desse princípio está em garantir o direito de igual tratamento aos que estiverem em idênticas circunstâncias. Assim, a ofensa ao princípio da igualdade de oportunidades em matéria de emprego e ocupação se configura. Ou seja, o crime de discriminação exige prova inequívoca de que o agente (empresa) agiu no caso concreto com o nítido propósito de excluir. Eventual diferença numérica entre homens e mulheres negros e brancos, por exemplo, resulta da legitimidade que tem o empregador de avaliar a qualificação e capacitação de cada um dos candidatos que se apresentam para uma vaga ou posição dentro da empresa, não podendo ser tida como conduta discriminatória punível. 

De modo geral, é louvável a intenção de proporcionar garantias às minorias ou casos especiais que necessitem de proteção, estabelecendo direitos particulares. Entretanto, essas condições diferenciadas podem constituir, em si, uma forma de discriminação. E qualquer forma de discriminação é crime. A proteção de direitos sob qualquer circunstância a um grupo de indivíduos em particular, vista de outro ângulo, corre o risco de soar como algo pejorativo ou depreciativo. 

O princípio da igualdade, garantido pela Constituição Federal (art. 5º, caput), diz que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Mas na própria Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), os menores e as mulheres têm capítulos à parte e, na justiça, diversas ações envolvem discriminação e esses direitos diferenciados. 

Em certos casos, a proteção especial na lei trabalhista pode ter efeito contrário. Em vez de serem protegidos, os trabalhadores acabam sendo preteridos. Por temer complicações posteriores em decorrência das garantias, a empresa pode ter receio de contratar o profissional.  É importante ressaltar que, muitas vezes, as reclamações trabalhistas são ajuizadas com base em entendimento equivocado do próprio conceito de discriminação. É preciso que exista o ato concreto, que se prove a preferência de uma pessoa em relação à outra em razão de algum fator proibido por lei. 

O que muda entre os processos trabalhistas por discriminação no Brasil e em outros países é como as sociedades valorizam as diferenças apontadas na legislação. No Reino Unido, na Irlanda e na Dinamarca há um elevado número de ações trabalhistas por discriminação. E pouco mais de um ano atrás, a idade foi incluída como motivo de discriminação na legislação britânica para proteger jovens e idosos. Já em outros países europeus, como França, Itália e Alemanha, o número de processos é muito baixo. Isso se deve ao fato de o valor das indenizações ser pequeno, o tempo das audiências ser insuficiente para expor provas e ao pouco interesse da mídia e até dos próprios advogados, já que os honorários são inexpressivos. 

Nos EUA, é comum buscar uma conciliação rápida, para evitar ao máximo os danos à imagem da empresa. O México tem poucas normas legais sobre o assunto. E na Venezuela existe a proibição à discriminação, mas faltam ter na lei, explicitadas por escrito, quais são as condutas proibidas, de forma a deixar o assunto absolutamente claro.

Afinal, o que é discriminação e quais são os seus limites? Especialistas do mundo todo acreditam que explicitar em lei todas as possibilidades de atitudes efetivamente consideradas discriminação seria parte da solução. A brecha que existe hoje causa dúvida e receio para os trabalhadores e empresas. Outra necessidade é, na hora de criar medidas de proteção, levar em conta os anseios dos profissionais, mas sempre adequando as normas à realidade do mercado de trabalho, para não gerar nenhum reflexo indesejável e evitar, assim, prejudicar tanto o contratado quanto o contratante. 

* Nádia Demoliner Lacerda é advogada do escritório Mesquita Barros Advogados, mestre em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) - (ndemoliner@mesquitabarros.com.br)